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律師辦理房地產項目轉讓業務操作指引

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(2013年3月15日經山東省律師協會七屆常務理事會第八次會議審議通過)

目  錄

第一章 總則

第二章 律師辦理房地產項目轉讓方案設計業務的操作指引

第一節 一般規定

第二節 轉讓模式

第三節 股權轉讓模式

第四節 資產轉讓模式

第五節 方案設計的原則和注意事項

第三章 股權轉讓模式的操作指引

第一節 一般規定

第二節 律師辦理股權轉讓意向階段的法律業務

第三節 律師在盡職調查階段提供的法律服務

第一部分 盡職調查基本規范

第二部分 盡職調查前的準備

第三部分 盡職調查的方法

第四部分 盡職調查內容

第五部分 盡職調查報告

第六部分 律師從事盡職調查工作應注意的事項

第四節 股權轉讓合同起草、談判、簽署階段法律業務的操作指引

第一部分 股權轉讓合同的起草

第二部分 股權轉讓合同的談判

第三部分 股權轉讓合同的簽署

第四部分 股權轉讓合同的政府審批

第五節 律師辦理股權轉讓合同履行階段法律業務的操作指引

第四章 資產轉讓模式的操作指引

第一節 一般規定

第二節 律師辦理資產轉讓意向階段法律業務的操作指引

第三節 律師在盡職調查階段提供的法律服務

第四節 資產轉讓合同起草、談判、簽署階段法律業務的操作指引

第一部分 資產轉讓合同的起草

第二部分 資產轉讓合同的談判

第三部分 資產轉讓合同的簽署

第五節 律師辦理資產轉讓合同履行階段法律業務的操作指引

第五章 律師防范執業風險的注意事項

第一節 一般規定

第二節 律師在意向階段的注意事項

第三節 律師在盡職調查階段的注意事項

第四節  在交易結構設計階段的注意事項

第五節 在合同草擬、談判階段的注意事項

第六節 在合同履行、交割階段的注意事項

第六章 附則

第一節 聲明

第二節 特別說明事項

第三節 附件

附件一:股權轉讓模式下的盡職調查詳細內容

附件二:資產轉讓模式下的盡職調查詳細內容

附件三:股權轉讓模式下的納稅說明

附件四:資產轉讓模式下的納稅說明

附件五:國有股權轉讓程序

附件六:外商投資房地產的有關問題



第一章 總則

   第一條 為規范本省律師辦理房地產項目轉讓業務的服務行為并提高服務質量,特別是為年輕律師熟悉、參與該業務提供指導,經山東省律師協會授權,房地產專業委員會在總結相關業務經驗的基礎上制定本指引,供本省律師在辦理該類業務時參考。

   第二條 本指引中所涉及的名詞解釋:

   (一)“房地產項目”指房地產開發企業通過出讓、轉讓獲得的土地使用權和/或在該土地上開發建設的住宅、商業(含辦公)、酒店等物業及其配套設施等。但不包括劃撥土地使用權和/或在該等土地上建設的建筑物及配套設施,亦不包括公有房屋、廉租住房、經濟適用房等政府限制交易的物業和/或該等物業占用的土地。

   (二)“房地產項目轉讓”指房地產開發企業直接轉讓其名下的房地產項目(或直接受讓其他房地產開發企業名下的房地產項目)和/或通過轉讓房地產開發企業股權的方式間接實現房地產項目轉讓目的的行為。

   (三)“目標項目”指交易雙方擬轉讓的房地產項目。

   (四)“目標公司”指擁有目標項目的公司。

   第三條 鑒于房地產項目轉讓業務的復雜性和對律師業務能力要求較高的特點,律師辦理該類業務應遵循如下原則:

   (一)專業負責原則:律師應刻苦鉆研專業法律問題,熟悉該專業的法律規定,具備與該行業相匹配的能力,為當事人提供準確的專業服務。

   (二)忠誠守信原則:律師應對當事人盡到忠誠義務,在轉讓方和受讓方之間,只接受其中一方的委托。服務過程中,律師不應受任何單位及其他組織和個人的非法干涉,依法維護當事人的合法權益,貫徹落實國家相關法律法規。

   (三)勤勉盡責原則:考慮到本業務涉及法律領域多、情況復雜的特點,律師應結合當事人的要求恪盡職守、勤勉敬業,在其承諾的期限內完成各項具體的法律服務。

   第四條 律師辦理房地產項目轉讓業務,應依據與當事人所簽訂的委托協議,在委托權限內依法、依約履行職責,不得損害當事人的合法權益,并應保守當事人的商業秘密及個人隱私。

   第五條 本指引主要適用于律師從事房地產項目轉讓的非訴訟服務,重點在于指導律師向其當事人提供盡職調查、方案設計、合同起草、協商、談判、簽約以及項目交割等方面的法律服務。律師在辦理有關房地產項目轉讓的訴訟案件時,也可以有選擇地參考本指引的相關內容。



第二章 律師辦理房地產項目轉讓方案設計業務的操作指引

   第一節 一般規定

   第六條 律師辦理房地產項目轉讓業務時,主要依據《土地管理法》、《物權法》、《公司法》、《城市房地產管理法》、《城市房地產開發經營管理條例》、《城市房地產轉讓管理規定》等法律、法規。

第七條 律師對房地產項目轉讓業務進行方案設計和論證時可以參考本章的規定。

   第二節 轉讓模式

第八條 房地產項目轉讓主要有兩種模式:一種是股權轉讓,另一種是資產轉讓。股權轉讓模式是通過轉讓股權的方式間接實現轉讓房地產項目的目的;而資產轉讓模式則是通過直接轉讓房地產項目的方式實現其目的。

第九條 股權轉讓和資產轉讓兩種模式相比,雖然目的相同,但涉及的直接交易標的不同,法律關系和交易成本也各不相同。因此在交易模式的選擇和設計上,律師應根據擬轉讓房地產項目的具體情況,作出適當的選擇,以便盡可能地降低交易風險與交易成本。

   第三節 股權轉讓模式

第十條 股權轉讓模式可分為股權轉讓方式和增資擴股方式。

股權轉讓方式是指轉讓方與受讓方簽訂目標公司股權轉讓合同,完成股權交割,并辦理工商變更登記。

增資擴股方式是指增資方以現金或其他資產對目標公司進行增資,從而持有目標公司一定比例的股權,再進一步受讓目標公司的股權。

第十一條 股權轉讓的交易主體為轉讓方(目標公司的股東)和受讓方。股權交易不需要征得目標公司的同意。

第十二條 股權轉讓模式的操作步驟如下:

(一)采取股權轉讓方式轉讓的,受讓方受讓目標公司原股東的全部或部分股權,雙方簽訂股權轉讓合同,然后到工商部門辦理相應的變更登記,再或同時進行董事、監事改選,并到工商部門辦理相應的變更登記。

(二)采取增資擴股方式進行轉讓的,由增資方與目標公司原股東簽訂增資協議,對增資額和增資后各方所占股權比例作出約定,然后由會計師事務所出具《驗資報告》,并到工商部門辦理變更登記,再或同時進行董事、監事改選,并到工商部門辦理相應的變更登記。

如果目標公司是外商投資企業,或增資后目標公司由內資企業變更為外商投資企業,則需要經相關部門批準,然后再辦理工商變更登記。

第十三條 股權轉讓模式的優勢:

   (一)該模式不受《城市房地產管理法》第39條關于轉讓時必須完成開發投資總額25%的條件限制,可以在目標公司取得土地使用權后的任何時點進行。

(二)稅負成本相對較低,有利于降低受讓的總體成本。

采取股權轉讓方式,在滿足一定條件時,一般各項資產無須作為銷售 處理,房屋、土地等無須辦理過戶手續,避免因資產流轉而產生所得稅、營業稅、契稅等稅費,從而可獲得更為優惠的股權受讓價格,降低了受讓總體價格。受讓前 開發成本和資金占用利息可以全額計入此后項目總成本,對受讓方而言有利于降低今后項目處置的土地增值稅。

股權轉讓模式下需要繳納的稅費見本指引附件三。

(三)操作程序較簡單。

第十四條 股權轉讓模式的不利因素:

(一)目標公司進行房地產開發,往往是在同一地塊上建設多個項目(如寫字樓、住宅、酒店、商貿等)。如果無法將盈利前景不佳的項目進行剝離,不僅會增加受讓成本,而且還面臨較大的經營風險,項目的資金回報無法獲得保障。

(二)股權轉讓模式下,受讓方在受讓時對目標公司的或有債務往往難以預測。

(三)交易完成后,轉讓方的義務及由此產生的法律責任均由受讓方承擔。受讓方面臨轉讓方未盡信息披露義務的風險。  

第四節 資產轉讓模式

第十五條 資產轉讓的交易主體為轉讓方(目標公司)和受讓方。

第十六條 資產轉讓模式的操作步驟為:交易雙方簽訂《資產轉讓協議》后,到國土資源和房屋管理局辦理土地使用權變更登記,并辦理《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》等項目有關規劃建設手續的更名。

第十七條 資產轉讓模式的優勢:

(一)項目權屬清晰,可操作性較強,法律規定明確,只要符合法定條件,即可進行轉讓。

(二)受讓方無需考慮目標公司的或有負債風險。因受讓的僅為目標項目,不涉及公司債權債務,對受讓方而言交易較為簡便、透明。

(三)需要繳納的稅費種類清晰,稅務風險較小。

第十八條 資產轉讓模式的不利因素:

(一)根據《城市房地產管理法》第39條的規定,房地產項目轉讓時必須完成開發投資總額的25%。若采用資產轉讓模式,項目權屬變更登記手續必須在目標項目投資總額達到25%后方可辦理。

(二)在資產轉讓模式下,如有專屬于轉讓方(目標公司)的稅收優惠,受讓方在受讓目標項目后無法繼續享有。但是如果采取股權轉讓的方式,由于變動的只是轉讓方(目標公司)的股東,則稅收優惠將會得到保留。

(三)稅費較高。通常情況下,采取資產轉讓模式需繳納的稅費包括:契稅、印花稅、土地增值稅、營業稅、所得稅、城市維護建設稅和教育費附加等,相對于股權轉讓模式而言稅費較高。

資產轉讓模式下需要繳納的稅費見本指引附件四。

第五節 方案設計的原則和注意事項

第十九條 方案設計的原則:

(一)以目標項目和目標公司的具體情況為基礎,以法律為依據。

(二)尊重當事人意愿、維護當事人利益。

(三)保障交易安全,盡量使操作路徑簡捷易行。

(四)盡量降低交易成本。

第二十條 方案設計注意事項:

(一)方案設計與當事人的商業目的息息相關,涉及到行業、管理、商務、財稅、法律等多方面知識,需要具備一定的統籌能力。律師應謹慎地擔任總協調人。

(二)律師擔任方案設計的總協調人時應充分發揮各專業團隊的業務專長,注意整合各方力量,為當事人提供多個方案供其選擇,并分析利弊。單一方案的提交更須慎重。

(三)律師可以與相關專業人員聯合提供方案設計服務,在聯合服務時應注意適當劃分工作邊界,區分工作責任。



第三章 股權轉讓模式的操作指引

第一節 一般規定

第二十一條 律師就股權轉讓業務提供法律服務,主要應當依據《公司法》、《公司登記管理條例》、《最高人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定(一)、(二)》等法律法規和司法解釋。

第二十二條 律師以股權轉讓模式提供法律服務可以參考本章的規定。

第二十三條 本章涉及的名詞解釋:

(一)“受讓方”指擬受讓目標公司股權的自然人或法人。

(二)“轉讓方”指持有目標公司股權并擬轉讓給受讓方的自然人或法人。

(三)“意向書”指受讓方和轉讓方就目標公司股權轉讓事宜初步達成的轉讓意向書或框架協議。

(四)“股權轉讓合同”指受讓方和轉讓方就轉讓目標公司股權事宜達成的正式合同。

(五)“股權轉讓協議”指由受讓方與轉讓方為辦理股權的工商登記變更而簽訂的股權轉讓協議。

第二十四條 股權轉讓模式的基本程序:

(一)了解目標公司、目標項目的情況。

(二)達成初步轉讓意向,簽訂意向書,由受讓方向轉讓方支付一定數額的定金(視情況而定)。

(三)受讓方對目標公司和目標項目進行盡職調查。

(四)受讓方根據調查情況決定是否繼續受讓。若決定繼續受讓,則需設計并論證受讓方案。

(五)起草股權轉讓合同,就合同內容進行協商、談判。

(六)簽署股權轉讓合同。

(七)履行股權轉讓合同(不分先后順序):

1.受讓方按約定向轉讓方支付股權轉讓款;

2.按約定更換公司法定代表人、董事、監事、總經理及其他高級管理人員;

3.按約定進行公司印鑒、財務賬冊、賬戶、資料等的交接;

4.按規定辦理完稅手續;

5.辦理工商變更登記手續,股權轉讓完成。

第二節 律師辦理股權轉讓意向階段的法律業務

第二十五條 意向書達成前,受讓方應與轉讓方接洽,了解目標公司的設立時間、注冊資本、股權結構、資產負債狀況、開發資質、經營范圍,公司除目標項目外是否還有其他經營性資產,公司有無債權債務糾紛,有無已發生的或潛在的訴訟、仲裁或行政處理案件,擬轉讓的股權是否有權利負擔等情況。

此外,受讓方還應了解目標項目的來源、土地性質、權屬情況、規劃情況、開發進展情況、已取得的開發建設手續、就該項目已簽訂的合同及履行情況、項目(實物或權利)有無瑕疵等。

第二十六條 根據了解到的情況,對可能存在的法律問題、風險進行預判,并書面提示當事人,建議轉讓操作方案,根據目標公司和目標項目的具體情況設計、起草意向書。

第二十七條 意向書旨在為整個交易做出綱領性的計劃和安排,為轉讓方配合受讓方進行盡職調查提出要求,為受讓方根據盡職調查結果決定是否繼續進行受讓設定條件,也為受讓方按照轉讓方要求支付定金提供合同依據。

第二十八條 意向書所包含的主要內容有:

1.轉讓標的

2.轉讓方式及主體

3.轉讓價款及價格確定方式

4.付款方式

5.進度安排條款(工作步驟、時間表等事項)

6.陳述保證條款(主體資格、項目基本情況等)

7.權利義務條款(如協同配合義務、提供必要資料信息的義務、各方負責事項的劃分等)

8.排他協商條款(獨家談判權)

9.誠意金條款

10.意向書終止(解除)條款

11.違約責任條款

12.保密條款

13.爭議解決條款

14.法律適用條款(適用于涉外的情形)

15.其他條款(費用承擔條款、彈性條款等)

16.生效條款

第二十九條 意向書的起草、談判及簽訂應注意的問題:

(一)受讓時,受讓方可能基于某種考慮,不想或不能直接以自己的名義去受讓,而是先設立一家殼公司,然后再以殼公司的名義去受讓項目公司。所以,建議意向書中為受讓方將來可能以其指定的其他公司進行受讓做好鋪墊。

(二)意向書是否設計誠意金/定金條款(以下均稱“定金”)應視轉讓方的意愿而定。該條款主要是為降低受讓方惡意磋商或其他不誠信行為的風險,并擔保下列事項:

1.轉讓方積極配合受讓方的盡職調查,提供目標公司和目標項目詳實的資料;

   2.轉讓方介紹的情況與目標公司和目標項目實際情況一致;

   3.受讓方能夠按期完成盡職調查并按意向書約定條件做出是否繼續受讓的決定;

4.轉讓方遵守對其在排他期內的限制性約定;

5.雙方均對轉讓事宜以及獲取的對方資料、信息、商業秘密進行保密,并在終止轉讓時返還從對方獲取的全部資料等。

(三)受讓方有權根據盡職調查情況,提出修改受讓方案、調整交易價款、要求轉讓方處理不利事項等合理要求;亦可決定終止或繼續交易。但為防止受讓方濫用其權利,建議在意向書中設置繼續受讓或不再受讓的條件。

(四)盡職調查結果與轉讓方披露情況一致的,受讓方應當繼續受讓,進入協議起草、談判、簽署階段;受讓方拒絕繼續受讓的,定金不予返還。

若調查結果與轉讓方披露的情況不一致(細微不一致在所難免,一般指重大不一致,但對何謂“重大不一致”,應當根據雙方意思在意向書中明確約定),受讓方有權放棄受讓,且轉讓方應雙倍返還定金。

第三節 律師在盡職調查階段提供的法律服務

第一部分 盡職調查基本規范

第三十條 律師應嚴格遵守法律、法規及規范性文件的規定,遵守律師職業道德和執業規范,誠實守信、勤勉盡職、審慎嚴謹。

第三十一條 律師應嚴守所知悉的當事人、目標公司及其他相關方的商業秘密,不得利用所知悉的商業秘密為律師本人、律師事務所及其他人謀取利益。

第三十二條 律師應在當事人授權范圍內從事盡職調查法律業務;律師在授權范圍內的工作,不受其他單位或個人的影響和干預,獨立工作,維護當事人的合法權益。

第三十三條 律師事務所接受委托后應指派具備相應專業能力的律師承辦,實習律師(含律師助理或其他輔助人員)不得獨立承辦,只能協助律師完成相關工作。

第三十四條 律師從事盡職調查法律業務,嚴禁下列行為:

(一)嚴禁建議或協助當事人或目標公司從事違法活動。律師只能對當事人要求解決的法律問題進行分析和評估,并提出合法的解決方案。

(二)嚴禁弄虛作假,偽造、變造文件、資料、證明等材料或協助、誘導當事人弄虛作假,偽造、變造文件、資料、證明等材料。

(三)若律師經合理謹慎判斷,懷疑委托人提供的文件、資料、證明等材料是偽造或虛假的,則嚴禁向對方當事人或其他相關方提供。

第三十五條 若當事人要求律師提供違反法律、法規、規范性文件及律師執業道德和執業紀律的服務,律師事務所及律師應當拒絕并向當事人說明情況。

第三十六條 律師事務所和律師應如實、準確、完整地向當事人披露盡職調查所獲信息,并作出適當的法律分析與評估,不得故意隱瞞、遺漏影響當事人決策的重要信息或做虛假陳述。

第三十七條 律師應與注冊會計師、資產評估師等專業人士密切配合,通過專業分工協作和業務溝通,共同保障受托調查業務的順利進行。

第三十八條 倡導律師事務所建立健全項目管理制度,對調查取得的文件、資料、證明等材料可建立分類歸檔及查閱制度,對盡職調查報告、法律意見書等法律文件建立內部審核制度及內部質量保障制度。

第三十九條 建議律師及時、準確、真實、完整地就工作過程中形成的工作記錄、工作中獲得的相關文件、會議紀要、談話等資料制作工作底稿(或保留相關記錄文件)。

第四十條 建議律師對承辦盡職調查業務過程中重要的往來電子郵件和電子版式的法律文件進行備份。  

第二部分 盡職調查前的準備

第四十一條 律師事務所接受委托后及時組成盡職調查工作小組,明確分工和責任,保證在委托合同約定的時間內展開工作。

第四十二條 律師根據委托合同的約定、目標公司的具體情況制定工作方案,并及時向當事人通報。

第四十三條 在正式開始工作前根據委托合同的約定及目標公司的具體情況擬定調查清單。

第四十四條 了解交易目的、基本要求、目標公司轉讓的原因及基本情況。

第三部分 盡職調查的方法

第四十五條 取得目標公司的配合,調閱目標公司的檔案資料及其他文件、文字材料。

第四十六條 約見目標公司的管理層或業務人員配合調查有關情況,并制作談話筆錄。

第四十七條 通過互聯網、紙質媒介等公開披露目標公司信息的渠道進行了解。

第四十八條 向目標公司提交適宜的《盡職調查清單》或《問卷清單》。

第四十九條 根據目標公司提供的線索、信息以及其他渠道進行調查。

第五十條 通過目標公司注冊登記機關調查目標公司的成立、變更、年檢、注銷、吊銷等情況。

第五十一條 通過相應的主管登記機關調查不動產的權屬、轉讓、抵押等情況。

第五十二條 通過目標公司所在地政府及所屬相關職能部門調查相關信息。

第五十三條 通過目標公司的債權人、債務人調查有關情況。

第五十四條 可依法通過收集文字資料、約談、記錄、走訪等方式查閱政府相關職能部門的檔案。

第五十五條 與其他中介機構及相關方核對事實。

第五十六條 實地考察并核實目標公司資產及經營狀況,對與項目有關的土地、地上建筑物等資產情況,可采用拍照等方式取得證據。

第五十七條 委托其他律師事務所、相關專業機構進行調查。

第四部分 盡職調查內容

第五十八條 對受讓方而言,盡職調查的目的是充分了解和掌握目標公司和目標項目的狀況,以便綜合考慮是否繼續進行受讓。鑒于此,律師起草盡職調查提綱、實際進行盡職調查應關注以下方面:

1.目標公司股東持有、處分目標公司股權的合法性和完全性;

2.目標公司設立、存續的合法性和從事經營活動的有效性;

3.目標公司目前資產、負債和或有債務的真實狀況,包括一般債權債務、擔保責任、欠繳稅費、社會保險等;

4.目標公司已經簽訂但尚未履行完畢的合同及其履行情況;

5.目標公司涉及的尚未執行終結的行政處罰和訴訟、仲裁案件;

6.目標公司目前已經取得和正在開發、經營的項目,項目具體情況以及正在經營的其他業務的真實情況。

股權轉讓模式下的盡職調查詳細內容見本指引附件一。

第五部分 盡職調查報告

第五十九條 盡 職調查報告的范圍及深度應滿足受讓方據以判斷目標公司股權、目標項目有無瑕疵、繼續受讓有無法律風險之需要。這意味著盡職調查報告應對目標公司的概況及歷 史沿革、股東及各自持股比例、公司治理結構及有關情況、主要資產及重大債權債務情況、公司涉及的訴訟、仲裁或行政處罰情況等進行詳細陳述,并對盡職調查中 發現的可能影響股權轉讓、影響目標項目的取得、開發、建設或銷售等的問題進行法律分析和論證、提示法律風險。

第六十條 盡職調查報告應當包括四個部分,每部分具體內容如下:

(一)引言。該部分陳述律師盡職調查權利來源、盡職調查的任務與目的、調查獲取文件資料的采信原則和調查報告的事實陳述方式。

(二)定義。該部分就盡職調查報告中所提到的有關主體、客體、簡稱及其他詞語的含義進行定義,以使后文中有關詞語指代清楚。

(三)正文。主要陳述盡職調查了解到的事實情況,可對以下內容逐一陳述:

1.目標公司的設立及歷史沿革、股東和股權架構;

2.目標公司的公司治理及董事、監事、高級管理人員;

3.目標公司員工及各項保險的辦理;

4.目標公司擁有的主要財產;

5.目標公司的重大債權、債務;

   6.目標公司的對外投資情況;

7.目標項目的情況;

8.目標公司涉及的訴訟、仲裁或行政處罰情況。

(四) 律師就重要法律問題發表的法律意見。該部分主要為律師依據法律法規的規定就盡職調查過程中發現的問題(如股權權利瑕疵、目標項目權利瑕疵、目標公司已簽訂 未履行完畢的合同履約風險等)進行法律分析,就其對股權轉讓的影響發表法律意見、提示法律風險,并根據委托書的要求提出解決方案或建議等。

第六部分 律師從事盡職調查工作應注意的事項

第六十一條 盡職調查應注意的事項:

(一)調查應盡可能獲取材料的原件、正本。不是原件或正本的,應核實原件,由目標公司在復印件上蓋章,確認其內容與原件一致。不能提供原件或正本的文件,由目標公司出具所提供文件真實、準確,與原件一致的書面聲明。

(二)對于重要但缺少有效證據支持的信息、陳述、事實,應取得目標公司或其他相關單位/人員對該信息、陳述、事實的書面確認。

(三)建立文件資料、證明等的交接清單,做好簽收工作。嚴格遵守交接要求,并保管好所收到的文件資料、證明等。

(四)對以電子文本、電子郵件等形式提供給律師的文件資料、證明等,律師應當進行備份歸檔,并轉換成紙面形式,由提供人或相關人員簽字或蓋章確認。

(五)初步完成對目標公司的調查后應及時進行歸納總結,并盡可能將調查情況匯總、分類、統計建檔。

第六十二條 盡職調查報告應注意的事項:

(一)盡職調查報告應明確出具目的,并聲明不得為其他目的使用該調查報告。例:“本盡職調查報告僅為A公司受讓B公司控股股權之目的而出具,未經某某律師事務所書面同意,本盡職調查報告不得為其他人的利益或其他目的而使用,法律法規另有規定的除外”。

(二)應明確盡職調查報告的限制性條件。受調查資料是否真實、有效、全面的限制,受調查對象是否配合的限制,以及受相關法律及規定的限制,律師調查不可能窮盡了解所有的客觀真實情況。因此,在起草盡職調查報告時,建議就該等情況附相關免責聲明。

(三)盡職調查報告應明確其范圍僅限于對法律方面的調查、分析。公司股權轉讓的順利完成除法律方面的調查 外,還有賴于財務、會計專業的支持,因此,調查報告中應當有關于“該報告不對有關會計、審計及資產評估等專業事項進行評判,該相關問題和數據需具備相應資 質的專業機構做出判斷等”的聲明。

第四節 股權轉讓合同起草、談判、簽署階段法律業務的操作指引

第一部分 股權轉讓合同的起草

第六十三條 股權轉讓合同除將受讓方和轉讓方列為當事人外,還應將目標公司列為一方當事人。

   因為有關公司信息披露需要目標公司和轉讓方作為共同披露義務人,且股權工商變更登記一般需要目標公司負責辦理、轉讓方與受讓方配合。若按照轉讓安排,股權工商變更登記的辦理晚于受讓方支付第一筆股權轉讓款的時間很久,則需要目標公司以目標項目為其和轉讓方提供履約擔保。

第六十四條 須明確約定轉讓的股權比例。目標公司全部股權轉讓的,還須說明股權對應的公司資產、債務的范圍。如有需要剝離的資產和/或債務,應明確約定剝離的時間和辦法以及剝離前如何管理等事項。

第六十五條 股權轉讓的價款和支付方式均可由當事人在股權轉讓合同中約定(涉及到國有股權轉讓的除外)。注意受讓方付款和轉讓方履行相關義務的對應關系,盡量采用分階段支付的方式,以占據股權轉讓過程中的主動權。

國有股權轉讓價格,需經國家認可的資產評估機構進行資產清查及現值估價,并且國有股權轉讓要委托產權交易機構進行公告,公告后產生兩個及以上競買者的,還需采取拍賣或招投標的形式進行產權交易。

第六十六條 工商變更登記一般由目標公司負責辦理,轉讓方與受讓方予以配合。當然亦可約定由轉讓方負責辦理,目標公司與受讓方予以配合。

股權轉讓合同可根據當事人的要求約定辦理股權工商變更登記手續的條件。例如股權轉讓合同已生效、股權轉讓已獲得有關主管部門的審批、受讓方已按約定支付股權轉讓款等。

第六十七條 辦理工商變更登記手續一般需要受讓方與轉讓方簽訂簡單的、符合工商行政主管部門要求的股權轉讓協議。股權轉讓合同應當明確:用于辦理工商變更登記的股權轉讓協議與股權轉讓合同不一致的,以股權轉讓合同為準。

第六十八條 合同中可約定:轉讓方和目標公司在辦理股權工商變更登記手續的同時,辦理如下事項:

(一)辦理公司章程修改、董事會、監事會和董事長變更登記手續;

(二)向受讓方移交公司印鑒、財務印鑒及法定代表人印鑒的時間、程序等;

(三)向受讓方移交全部賬務賬冊、檔案的時間、程序等;

(四)對公司原有職工保留與否、由公司解除勞動合同時違約責任、補償金的承擔等做出約定。

第六十九條 受讓方與轉讓方均需保證:我方已經按照公司章程及有關法律法規的規定就簽訂和履行股權轉讓合同,獲得合法授權。

轉讓方應當就其披露信息的全面性、真實性做出承諾,并承諾對信息披露不實的情況承擔違約責任。

重點注意轉讓方對目標公司所負債務未如實披露的處理,一般有必要要求轉讓方就其對該情況提供擔保(一定數額的保證金或銀行保函)。

第七十條 合同應當約定以股權轉讓方式轉讓房地產項目所產生的稅、費雙方如何承擔。

第七十一條 合同應就各方當事人違反合同約定的具體情形設定違約責任,為一方當事人按照合同約定或法律規定行使合同解除權的情況如何處理做出安排,并為一方當事人非按合同約定和法律規定解除合同的行為設定違約責任。

   第七十二條 涉及國有股權轉讓、上市公司股權轉讓的,建議在股權轉讓合同中附生效條件。如完成前期的審批、評估各項工作,待取得了相關主管部門的批準后方能生效。

   如受讓方為外資,或涉及外資股權轉讓的,依法需經主管部門批準后,股權轉讓合同方可生效。

第七十三條 合同還應包括股權轉讓合同適用的法律和管轄、不可抗力、通知等條款,該等條款屬于合同通用條款,這里不再贅述。

第二部分 股權轉讓合同的談判

第七十四條 建議律師參與當事人談判,協助當事人就合同文本中的有關法律問題與對方解釋、溝通和協商,最大限度維護當事人的利益,并根據談判情況適當修改、調整合同文本,直至當事人最終確認文本內容。

談判過程中,每一輪談判結束時,建議由雙方參與談判人員對該次談判已達成共識的條款或條件簽字確認,避免此后談判過程中出現反復,而且有利于在下一輪談判中判斷對方改變了之前已商定的哪些內容,掌握談判中的主動權。

第三部分 股權轉讓合同的簽署

第七十五條 股權轉讓合同應由各方當事人依法簽署,一般為法定代表人簽字(或其授權的代表簽字),并加蓋公章。

第四部分 股權轉讓合同的政府審批

第七十六條 對于不涉及國有股權、上市公司股權、外資股權的轉讓,受讓方非外資受讓的,無須審批。

對于涉及國有股權的,審批部門包括負責國有股權管理的部門及其地方授權部門,審批要點是股權轉讓價格是否公平、國有資產是否流失。

對于涉及上市公司股權的,審批部門還包括中國證券監督管理委員會,審批要點是上市公司是否仍符合上市條件、是否損害其他股東利益、是否履行信息披露義務等。

對于受讓方為外資,或擬受讓的股權為外資股權的,需要經商務主管等部門批準。

第五節 律師辦理股權轉讓合同履行階段法律業務的操作指引

第七十七條 以股權轉讓方式進行房地產項目轉讓,對于先行支付股權轉讓款的受讓方或者先行辦理股權變更登記的轉讓方而言具有較大的風險,建議律師提供股權轉讓價款支付的法律服務,從而使轉讓方、受讓方的利益均能得到一定的保障。

律師在股權轉讓價款環節上的服務主要體現在資金監管和價款驗證兩個環節。律師事務所從事股權轉讓資金監管的過程中應堅持專款專用的原則。

第七十八條 受讓方支付股權轉讓價款后,律師應提示轉讓方和受讓方共同申請辦理股東名冊變更登記。申請變更登記時,應當提供全體股東過半數同意的證明和其他股東放棄優先購買權的證明、股權轉讓協議、股東名冊變更登記申請。股東名冊變更登記完成后,公司應向受讓方重新出具出資證明書。

第七十九條 董事、監事和高級管理人員的任免程序通常由公司章程予以規定,因此如股權轉讓涉及上述人員的任免,應當遵循公司章程的規定。

但應注意的是,公司法定代表人的更換,應當到工商行政管理機關辦理變更登記,董事、監事、總經理等發生變更,應當向原登記機關備案。

股權變更之后,重新選任董事、監事、高級管理人等的時候,應注意《公司法》第147條的有關禁止性規定,以免出現任免無效之情形。

第八十條 公司股東發生變更,應當對公司章程進行相應的修改。辦理股東變更登記時,應當提交修改后的公司章程或章程修正案。

有限責任公司有權修改公司章程的機構是股東會,股東會會議作出修改公司章程的決議,必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。

股份有限公司有權修改公司章程的機構是股東大會,股東大會作出修改公司章程的決議,必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

第八十一條 公司股東發生變更,應根據《公司法》、《公司登記管理條例》及公司章程的規定到工商行政管理機關辦理變更登記,否則不能對抗第三人。

   第八十二條 股東變更登記完成后,受讓方成為公司新股東,依法行使股東權利,轉讓方應將公司經營管理所需要的物品和文件交付給受讓方,所交付的物品和文件主要有公司登記證照、印章、賬簿憑證、資產權屬證書、項目開發批準文件、重大合同、流動資產等。


第四章 資產轉讓模式的操作指引

第一節 一般規定

第八十三條 律師就資產轉讓業務提供法律服務,主要依據《土地管理法》、《物權法》、《城市房地產管理法》、《城鎮國有建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產開發經營管理條例》、《城市房地產轉讓管理規定》、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理涉及國有建設用地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等。

第八十四條 本章的資產轉讓模式,分為建設用地使用權轉讓、在建工程轉讓兩種。律師為上述兩種資產轉讓模式提供法律服務可以參考本章的規定。

第八十五條 本章所涉及的名詞解釋:

(一)“受讓方”指擬受讓目標項目的法人。

(二)“轉讓方”指取得目標項目并擬將項目轉讓給受讓方的法人。

(三)“意向書”指受讓方和轉讓方就轉讓目標項目事宜初步達成的轉讓意向書或框架協議。

   (四)“資產轉讓合同”指受讓方和轉讓方就轉讓目標項目事宜達成的正式合同。

第八十六條 資產轉讓模式的基本程序:

1.了解目標公司和目標項目情況;

2.達成初步轉讓意向,簽訂意向書,視情況由受讓方向轉讓方支付一定數額的定金;

3.受讓方對目標公司和目標項目進行盡職調查;

4.受讓方根據調查情況決定是否繼續受讓,若決定繼續受讓,則設計、論證受讓方案;

5.起草資產轉讓合同,就合同內容進行協商、談判;

6.簽署資產轉讓合同;

7.履行資產轉讓合同。

第二節 律師辦理資產轉讓意向階段法律業務的操作指引

第八十七條 受讓方與轉讓方接洽,了解目標公司的設立時間、注冊資本、股權結構、資產負債狀況、開發資質、經營范圍,公司除目標項目外是否還有其他經營性資產,公司有無債權債務糾紛,有無已發生的或潛在的訴訟、仲裁或行政處理案件,股權是否有權利負擔等情況。

此外,受讓方還應了解目標項目的來源、土地性質、權屬情況、規劃情況、開發進展情況、已取得的開發建設手續、就該項目已簽訂的合同及履行情況、項目(實物或權利)有無瑕疵等。

第八十八條 根據了解到的情況,對可能存在的法律問題、風險進行預判,并書面提示當事人,建議轉讓操作方案,根據目標公司和目標項目的具體情況設計、起草意向書。

第八十九條 意向書旨在為整個交易做出綱領性的計劃和安排,為轉讓方配合受讓方進行盡職調查提出要求,為受讓方根據盡職調查結果決定是否繼續進行受讓設定條件,為受讓方按照轉讓方要求支付定金提供合同依據。

第九十條 意向書所包含的主要內容有:

1.轉讓標的

2.轉讓方式及主體

3.轉讓價款及價格確定方式

4.付款方式

5.進度安排條款(工作步驟、時間表等事項)

6.陳述保證條款(主體資格、項目基本情況等)

7.權利義務條款(如協同配合義務、提供必要資料信息的義務、各方負責事項的劃分等)

8.排他協商條款(獨家談判權)

9.誠意金條款

10.意向書終止(解除)條款

11.違約責任條款

12.保密條款

13.爭議解決條款

14.法律適用條款(適用于涉外的情形)

15.其他條款(費用承擔條款、彈性條款等)

16.生效條款

第九十一條 意向書的起草、談判及簽訂應注意的問題:

(一)受讓時,受讓方可能基于某種考慮,不想或不能直接以自己的名義去受讓,而是先設立一家殼公司,然后再以殼公司的名義去受讓目標項目。所以,建議意向書中為受讓方將來可能以其指定的其他公司進行受讓做好鋪墊。

(二)意向書是否設計誠意金/定金條款(以下均稱“定金”)應視轉讓方的意愿而定。該條款主要是為降低受讓方惡意磋商或其他不誠信行為的風險,并擔保下列事項:

1.轉讓方積極配合受讓方的盡職調查,提供目標公司和目標項目詳實的資料;

2.轉讓方介紹的情況與目標公司和目標項目實際情況一致;

3.受讓方能夠按期完成盡職調查并按意向書約定條件做出是否繼續受讓的決定;

4.轉讓方遵守對其在排他期內的限制性約定;

5.雙方均對轉讓事宜以及其獲取的對方的資料、信息、商業秘密進行保密,并在終止轉讓時返還從對方獲取的全部資料等。

(三)受讓方有權根據盡職調查情況,提出修改受讓方案、調整交易價款、要求轉讓方處理不利事項等合理要求;亦可決定終止或繼續交易。但為防止受讓方濫用其權利,建議在意向書中設置繼續受讓或不再受讓的條件。

(四)盡職調查結果與轉讓方披露情況一致的,受讓方應當繼續受讓,進入協議起草、談判、簽署階段;受讓方拒絕繼續受讓的,定金不予返還。

若調查結果與轉讓方披露的情況不一致的(細微不一致在所難免,一般指重大不一致,但對何謂“重大不一致”,應當根據雙方意思在意向書中明確約定),受讓方有權放棄受讓,且轉讓方應雙倍返還定金。

第三節 律師在盡職調查階段提供的法律服務

第九十二條 律師在資產轉讓模式下提供的盡職調查階段的法律服務,除本章規定的內容外,建議參照股權轉讓模式的操作指引。

第九十三條 為確保項目合法并滿足受讓方的開發需要,資產轉讓盡職調查的重點應放在項目的具體情況上,包括立項到轉讓時的所有情況。除土地狀況、項目審批/建設手續、建設施工情況、權屬狀況等房地產項目一般調查內容外,不同類別項目有不同的調查重點。

資產轉讓模式下的盡職調查詳細內容見本指引附件二。

第四節 資產轉讓合同起草、談判、簽署階段法律業務的操作指引

第一部分 資產轉讓合同的起草

第九十四條 建設用地使用權轉讓合同的主要條款有:

1.雙方當事人的基本情況

2.轉讓土地的坐落、證號、性質等基本情況

3.建設用地使用權的規劃用途和規劃條件

4.土地轉讓價格、支付方式和期限

5.土地交付、驗收期限

6.地上建筑物、其他附著物及處理方式

7.轉讓雙方當事人的權利和義務

8.合同的擔保

9.違約責任

10.爭議的解決方式

11.雙方當事人約定的其他事項

12.生效條款

第九十五條 草擬或審查建設用地轉讓合同注意事項及風險防范:

(一)建設用地使用權轉讓時,建設用地使用權出讓合同和登記文件中所載明的權利、義務隨之轉移。轉讓方與登記文件登記的主體應當一致。

(二)建設用地使用權轉讓后,應及時辦理與該建設用地使用權有關的立項、規劃等批準文件的變更手續。

(三)關注擬轉讓的建設用地使用權出讓合同規定的土地用途、規劃 條件。建設用地使用權轉讓后,若受讓方改變建設用地使用權出讓合同規定的土地用途、規劃條件的,應征得所在地市、縣人民政府土地管理部門的同意,并按照審 批權限經土地管理部門批準后,依照相關規定重新辦理土地使用權出讓合同,調整土地出讓金,并辦理登記手續。

(四)作為轉讓方的律師應提示當事人,盡量要求受讓方一次性支付 轉讓款,其保證金盡量不留或少留,并盡量縮短保證期限。作為受讓方的律師應提示當事人,按照階段向轉讓方分期付款,并留取一定款項作為合同履行的保證金, 同時盡量延長保證期限。雙方律師結合目標項目存在的風險、轉讓完成的周期、當事人利益最大化等因素,商定適當的支付方式。

(五)作為受讓方的律師應提示當事人,在轉讓款的支付方式上可以與轉讓方共同與第三方(銀行、公證機構)簽訂資金監管協議,對轉讓款進行監管,待轉讓方按約定全部履行合同義務后,由資金監管方按照監管協議的約定向轉讓方付款,以確保資金的安全。

(六)在草擬或審查土地轉讓合同時應注意對合同簽訂人主體資格、代理人代理權限的審查。

(七)建設用地使用權轉讓未經土地管理部門辦理轉移登記,不得對抗第三人。為防止轉讓方“一地多賣”損害受讓方利益的行為,在合同中應將辦理轉移登記的時間盡量縮短。

第九十六條 在建工程轉讓合同的主要條款有:

1.雙方當事人的基本情況

2.轉讓項目的概況及范圍

3.轉讓價款的構成和支付方式

4.地上建筑物、附屬物、設施的處理

5.項目轉讓前債權、債務的處理

6.轉讓項目的交接

7.雙方對于轉讓條件的保證和承諾

8.履約保證金、保函的處理及返還

9.辦理項目權屬變更登記的時間、期限

10.違約責任

11.其他常規性條款

12.生效條款

第九十七條 草擬或審核在建工程轉讓合同的注意事項及風險防范:

(一)轉讓方應當是項目的所有人,其名稱應當與行政機關登記文件上所載明的權利人一致。

(二)受讓方應為取得房地產開發經營資質、具有相應支付能力的企業(目標項目非用于開發經營的除外)。

(三)核實并列明轉讓項目的詳細狀況,包括:建設用地使用權的坐落地點、面積、四至范圍、產權證號、項目的批復文號、土地取得方式、規劃用途和條件、開發期限、地上建筑物的情況等。

(四)轉讓項目的土地使用權及地上建筑物是否存在抵押、查封、租賃等限制項目權利的事項。作為受讓方的律師應當提示當事人,與轉讓方約定消除上述權利瑕疵的方式及期限。

(五)核實轉讓項目是否具備轉讓條件:

1.轉讓方是否交清出讓金;

2.屬于房屋建筑工程的項目,轉讓方對轉讓項目已投入資金是否達到投資總額的25%,屬于成片開發的項目是否達到工業用地或建設用地條件;

3.轉讓方(非國有企業)是否經過其公司章程規定的權力機關的通過;轉讓方(國有企業)是否經國有資產管理部門批準,是否需經產權交易機構交易。

(六)作為受讓方律師應提示當事人,如受讓項目存在逾期開發將有可能面臨交納土地閑置費、土地被政府收回的風險;建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證等行政許可文件如超過有效期限需要重新辦理審批。針對上述情況應約定由轉讓方負責補辦政府部門重新認可的手續。

(七)作為受讓方律師應提示當事人,在項目受讓后,如受讓方需改變原建設用地使用權出讓合同規定的土地用途及土地規劃條件的,應由原批準部門按照權限的重新審批,并依照規定調整土地出讓金。

(八)在轉讓款的支付節點上,雙方可將合同的簽訂、工程現場的移交、工程資料的移交和變更登記、審批文件的移交等作為支付轉讓款的參照依據。

(九)雙方應對在建或已竣工的工程進度、工程質量、工程造價、需要的整改費用進行驗收評估后予以確定。

(十)作為受讓方律師應提示當事人,在合同中約定轉讓項目交割前轉讓方應對完工工程予以妥善?;?,其施工資料作為本合同的交割資料。

(十一)作為受讓方的律師應提示當事人,通常情況下轉讓方會將轉 讓項目的土地使用權(含在建工程)作為抵押融資手段,如轉讓項目被抵押不僅難以辦理過戶登記手續而且抵押權人對于抵押物可依法申請拍賣并享有優先受償權。 如轉讓項目被司法查封,未經作出查封的部門解除查封,轉讓項目也不能辦理轉戶登記手續。轉讓項目的土地使用權、建筑物如被轉讓方出租,則可能會遇到承租人 的優先購買權、租賃期限未到期等問題,而影響項目轉讓的實施。

對于上述情況應約定轉讓方負責在約定的期限內解除抵押、查封、租賃等事宜,如需受讓方預付轉讓款解決上述事宜,受讓方需對轉讓項目進行物權預告登記,以確保預付款的安全并防止轉讓方出現“一地多賣”的情況。

(十二)作為受讓方的律師應提示當事人,轉讓雙方如與原施工承包方就施工合同的處理協商未果,施工企業在房地產項目轉讓過戶之前提起工程款訴訟并對所施工的項目申請訴訟保全,會因施工企業對于所施工的建設工程享有優先受償權而產生轉讓項目無法過戶或無法及時過戶的可能。

(十三)合同應約定項目轉讓后商品房預購合同的處理方式。一般情 況下,在建工程確定轉讓之后,轉讓方應履行書面通知預購商品房買受人的義務,以確定原商品房預購合同是終止還是由受讓方繼續履行;對于繼續履行的預售合同 受讓方需對原件進行審核,并由三方簽訂預售合同的承繼協議。

(十四)作為受讓方律師應提示當事人,將需要交接的文件包括但不限于項目開發經營所需的行政批文、技術資料、產權證照、施工檔案等列入擬定交接清單,并確定進行交接的條件、期限等,交接過程要做好記錄并由雙方簽字確認。

第二部分 資產轉讓合同的談判

第九十八條 由于房地產項目轉讓過程較為復雜,為提高談判效率,雙方律師應首先確定談判的日程表,對談判的時間、地點、內容以文件的形式確定下來,用以推進談判進程。

第九十九條 在談判之前雙方律師應事先溝通,彼此將需要的文件資料清單提前送達給對方并給予對方充分的準備時間。

第一百條 雙方律師在充分溝通的基礎上就談判的總體內容列出談判提綱,以指導談判。

第一百零一條 對于有可能產生爭議的問題,雙方律師應在充分考慮當事人利益的基礎上提供多個方案供當事人選擇。

第一百零二條 雙方律師應就每次談判形成備忘錄,以固定談判的結果,盡量避免反復。在備忘錄中雙方認可的具有法律效力的內容可列入合同條款。

第一百零三條 雙方律師在談判過程中對于爭議較大的問題,應善于平衡各方利益,靈活地作出處理,盡量促成雙方交易。

第一百零四條 雙方律師應注意督促其當事人按照約定完成各自所負擔的工作。

第三部分 資產轉讓合同的簽署

第一百零五條 資產轉讓合同應由各方當事人依法簽署,一般為法定代表人簽字(或其授權的代表簽字),并加蓋公章。

第五節 律師辦理資產轉讓合同履行階段法律業務的操作指引

第一百零六條 以資產轉讓方式進行房地產項目轉讓,受讓方的主要義務是支付項目轉讓款。

第一百零七條 按照《城市房地產管理法》所規定的房地產項目轉讓條件,以資產轉讓方式進行房地產項目轉讓時,開發項目應已經取得《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許 可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》,房地產開發項目一般處于在建工程狀態。交接工作的主要內容為:

(一)移交財產及項目現?。鶴梅接Π湊蘸賢級ńㄉ櫨玫匾平皇莧梅?,對于所移交的在建工程,轉讓方與受讓方之間應制作財產移交清單,載明移交時在建工程現狀。

(二)移交在建工程證照:轉讓方與受讓方應將與在建工程開發、建設有關的所有相關證照登記在冊,辦理移交手續。

(三)移交檔案資料:在建工程檔案資料移交主要包括以下兩類資料,一是房地產開發項目審批過程中所形成的檔案資料;二是房地產開發過程中與相關部門、單位所形成的工程技術資料、合同檔案資料。

第一百零八條 變更轉讓方與第三方所簽訂合同的主體,由受讓方取代轉讓方成為合同當事人,主要內容為:

(一)履行告知義務:轉讓方應當向受讓方提供在項目轉讓交割前所 簽訂的全部合同,并應書面通知合同的第三方,告知項目已經轉讓的事實,并提出將合同中的權利義務轉讓給受讓方的請求,要求第三方在合理期限內予以答復。對 于轉讓方所提供的全部合同,轉讓方、受讓方應辦理交接登記。

(二)簽訂合同權利義務轉讓協議:對于第三方在規定的合理期限內 答復同意合同權利義務轉讓的,轉讓方、受讓方、第三方應簽訂合同權利義務轉讓協議,明確由受讓方承受合同中的權利義務。在合同權利義務轉讓協議中,應明確 受讓方、轉讓方對于項目交割前所簽訂合同履行情況應承擔的責任。

(三)終止轉讓方與第三方合同的履行:對于第三方在規定的合理期限內答復不同意合同權利義務轉讓的,或者在規定的合理期限內未作出答復的,受讓方應當要求轉讓方按照資產轉讓合同的內容與第三方協商終止合同的履行。

第一百零九條 房地產項目轉讓后,應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記,并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更 登記,經同級人民政府土地管理部門核實,由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。轉讓方和受讓方應當自土地使用權變更登記手續辦理完畢之日起30日內,持房地產開發項目轉讓合同到房地產開發主管部門備案。



第五章 律師防范執業風險的注意事項

第一節 一般規定

第一百一十條 房地產項目轉讓過程中涉及到法律、政策、市場、財務等多方面風險,需要相關專業機構配合工作。律師在提供法律服務時應當適當區分工作范圍,合理劃分責任邊界。

第一百一十一條 鼓勵律師構建合理的知識結構,組建各專業領域律師形成綜合服務團隊,理解法律之外各專業領域人員對法律服務的支持和銜接,配合提供合同約定的法律服務,滿足當事人的合理商務需求。

第一百一十二條 鼓勵律師盡量理解當事人的商務需求、市場地位、談判能力,合理分配風險責任,在披露、評估、防范風險的基礎上盡力滿足當事人促成交易的需求。

第一百一十三條 律師的服務內容、服務深度應當與當事人要求、工作量核定、律師費用安排以及服務合同的約定相匹配。

第二節 律師在意向階段的注意事項

第一百一十四條 律師應當向當事人提示意向書與轉讓合同的區別和聯系,提示當事人注意意向書的內容對其法律效力的影響。

第一百一十五條 鼓勵律師起草意向書時為交易各方留出適當的合作彈性,允許交易各方在項目盡職調查完成后,對意向書的內容進行調整、修改或重新磋商,決定終止或繼續交易。

第三節 律師在盡職調查階段的注意事項

第一百一十六條 鼓勵律師對房地產細分行業的經營模式、業務流程進行了解,并在必要時請當事人提供幫助,便于更好地理解當事人的商務需求。

第一百一十七條 律師在盡職調查中應當盡到審慎注意義務,并保留相關證據。鼓勵律師就工作過程中形成的工作記錄、會議紀要、訪談筆錄、電子郵件等制作工作底稿或者進行文件備份。

第一百一十八條 如涉及其他司法管轄區域的盡職調查及法律分析與評估等法律業務,鼓勵律師建議當事人聘請在該司法管轄區域具備相應資格且在特定業務領域具有相應經驗和能力的律師事務所提供服務。

第一百一十九條 律師應與會計師、評估師、稅務師、工程師、咨詢師等專業人士密切配合,通過專業分工協作和業務溝通,共同保障受托調查業務的順利進行。

第一百二十條 律師不應向當事人或其他相關方提供律師經合理謹慎判斷懷疑是偽造或虛假的文件、資料、證明等,不得隱瞞、遺漏主要信息或做虛假陳述。

第四節  在交易結構設計階段的注意事項

第一百二十一條 交易結構設計工作涉及到當事人多方面的商務需求,一般由當事人完成或者獨立委托,律師可以根據當事人要求參與提供相關服務。

第一百二十二條 鼓勵律師參與交易結構設計工作,與其他專業機構協同工作。鼓勵律師理解當事人設計的交易結構,從中提煉出相關法律需求。

第一百二十三條 律師對于涉稅事項提供法律服務時,應關注稅收籌劃工作,提示當事人全面了解交易主體在不同環節的總體稅負和交易后續稅負,提示當事人注意關注稅負安排對交易價格的影響。

第一百二十四條 律師在交易結構設計階段提供法律服務時應當合理界定律師的工作角色、服務范圍和責任邊界,就非法律問題謹慎提供意見。

第五節 在合同草擬、談判階段的注意事項

第一百二十五條 律師可建議當事人在談判合同文件前先就主要商務條件進行討論并形成交易條款清單,律師在此基礎上準備合同文件。

第一百二十六條 律師代表一方起草合同文本時應當按照業界通常做法提供合同文本,在尊重當事人要求的基礎上,兼顧平衡各方利益,提高工作效率。律師在修訂合同時一般應使用修訂模式以方便對方檢索修改內容。

第一百二十七條 合同文件談判過程中,各方律師應當溝通配合,提高談判效率。對于有爭議的法律問題,盡量提出多個解決方案,并尋求各方可以接受的共同意見。

第一百二十八條 律師應提醒當事人注意合同性質、效力等方面的不同觀點以及司法實踐中的不同做法,但不宜因此反對當事人的商務決策。

第一百二十九條 鼓勵律師通過合同分析交底的方法對合同文本的重要內容進行分析評價,協助當事人準確理解合同條款的法律涵義,并就履行中需要特別關注的問題提出法律建議。

第六節 在合同履行、交割階段的注意事項

第一百三十條 律師協助當事人履行合同時,應注意指導當事人收集、固定重要證據,原則上由當事人保管證據原件,律師留存備份。

第一百三十一條 律師協助當事人辦理有關登記手續時,應與當地有關機構及時溝通,了解工作流程和政策的變化,提高工作效率。

第一百三十二條 律師提供資金監管服務時,應合理界定服務身份,約定清晰、客觀的資金解付條件,避免陷入當事人的爭議。必要時律師可以建議當事人通過銀行監管業務防范資金交割風險。



第六章 附則

第一節 聲明

第一百三十三條 本指引受限于編寫人員對法律法規的掌握和理解程度、以往辦理該類法律業務的經驗程度以及對所涉問題的主觀、個性的認識等因素,不能涵蓋所有房地產項目轉讓 的具體操作、不能窮盡房地產項目轉讓的所有法律問題,加之目標項目和目標公司的實際情況各異,因此,本指引的完整性、深度、詳盡程度以及對實際工作的指導 意義均有局限性,對律師為房地產項目轉讓業務提供法律服務不具有可直接拷貝適用性。律師應結合目標項目和目標公司的具體情況,發揮其主觀能動性,靈活變通 處理相關業務。

第一百三十四條 本指引并非強制性或規范性規定,僅供山東省律師辦理房地產項目轉讓法律業務時參考。律師辦理房地產項目轉讓法律業務未參考適用本指引,并不必然得出該律師失職或未履行法定職責、約定職責的結論,但委托合同約定律師應適用本指引提供服務的除外。

第一百三十五條 律師辦理房地產項目轉讓法律業務參考本指引的,應自行對所提供的法律服務承擔責任。本指引的編寫人員或發布機構對律師參考本指引提供法律服務所產生的任何責任或后果不承擔責任。

第二節 特別說明事項

第一百三十六條 本指引是根據2011年10月31日前國家和山東省頒布的法律、行政法規、規章、地方性法規及其它相關文件的規定,結合當前律師辦理房地產項目轉讓的實務操作經驗制訂。若法律法規及規范性文件發生變化,應以新的規定為準。

第一百三十七條 本指引由山東省律師協會房地產專業委員會組織起草,經山東省律師協會_____________會議審議通過,自發布之日起施行。

第一百三十八條 本指引由山東省律師協會房地產專業委員會負責解釋。

第三節 附件

附件一:《股權轉讓模式下的盡職調查詳細內容》

附件二:《資產轉讓模式下的盡職調查詳細內容》

附件三:《股權轉讓模式下的納稅說明》

附件四:《資產轉讓模式下的納稅說明》

附件五:《國有股權轉讓程序》

附件六:《外商投資房地產的有關問題》



附件一:

股權轉讓模式下的盡職調查詳細內容

一、目標公司的設立及存續情況

1.目標公司的設立申請/審批文件、設立目標公司的項目核準

文件、營業執照、組織機構代碼證及所有登記證照文件(外匯/外債登記證、財政登記證等);

2.目標公司登記事項,包括歷次變更、變動情況調查,并進行合法合規性審查;

   3.目標公司年審情況,是否存在影響目標公司合法存續的重大法律障礙,如吊銷、注銷等;

4.目標公司出資情況,驗資報告及出資證書;

5.目標公司經批準的中外合資合同或中外合作合同(如有)、公司章程,及所有補充、修改文件;

6.目標公司成立以來的股東會、董事會決議及會議記錄,現有全體董事、監事以及各董事和監事的委任方名冊;

7.房地產開發企業資質證書,經營范圍內所有依法應取得的資質、許可、政府批復等,并審查此等資質是否仍合法有效;

8.目標公司成立以來的合并、分立、變更、重大改組、重大投資,參股其他企業等其他對外投資情況;

9.目標公司組織結構圖,關于其設立的子公司、分公司、營業部、辦事處或經營其他業務的詳細情況,以及相關的設立批準文件、登記證、營業執照等。

二、目標公司股權結構及股東

1.目標公司當前的股權結構、股東名單及其合法性,公司各股東、實際控制人的營業執照或商業登記證明及公司章程;

2.目標公司股東協議、附件及所有補充、修改文件;

3.公司股權結構的歷次變更及其合法性,有關公司股權轉讓協議及相關批文(如有);

4.目標公司股權權利障礙設置情況(如股權是否存在爭議,是否存在股權質押、查封、第三方權利設置等情況,并審查相關文件)。

三、目標公司的財產權利(不包括項目資產或土地)

1.目標公司資產(不含知識產權)

(1)制作除不動產、知識產權外的其他所有資產的清單(含生產設施、機器設備、辦公設備、運輸工具、備品、備件等)并進行逐項審查;

(2)重要生產設施、設備或辦公設備的購買合同及付款發票;

(3)運輸工具的購買合同、付款發票及車輛登記證明;

(4)目標公司所持證券(包括股票和債券)的相關證明文件;

(5)目標公司擁有的其它資產的證明文件;

(6)目標公司是否在上述各項資產之上設置任何形式的擔?;蛩釗ɡㄈ緄盅?、質押、留置等),審查相應的擔保合同及主合同協議,以及設立擔保所取得的政府批準文件及登記備案文件(如有);

(7)目標公司租賃的重要資產清單及相關證明文件,包括但不限于:租賃的生產設施、機器設備、辦公設備清單及租賃合同;租賃運輸工具清單及租賃合同;租賃的其它資產清單及租賃合;

(8)與轉讓項目無關的土地使用權證及房地產權證(如有)。

2.目標公司知識產權

(1)屬于目標公司所有,或目標公司正在使用的注冊商標、專利權、著作權以及其他知識產權的有關文件、證書或批文(如有);

(2)上述知識產權是否設有第三方權利及其他權利障礙(包括但不限于擔保權利、許可、授權使用等情況);

(3)上述知識產權的相關費用是否按時繳付;

(4)是否存在侵犯第三方知識產權的情況。

四、目標公司的財務及債權債務情況

1.目標公司最近三年經審計的財務報告,截止至盡職調查日的最新財務報告;

2.盡職調查日目標公司的現金結余金額;

3.目標公司債權債務清單;

4.與目標公司債權相對應的任何合同/協議及其履行情況,審查債權的性質及合法性,是否存在債權無法收回的風險;

5.目標公司所有貸款/融資文件、數額、還款期、逾期利息及罰金情況;

6.目標公司尚未清償的人民幣及外幣貸款/融資清單(含銀行貸款、股東借款、企業拆借、民間借貸等);

7.審查目標公司所有債務的性質,合法有效性、償還期限、債權人對其是否有特別限制;

8.目標公司外債情況,合法性、批文及登記證明(外債登記證、簽約情況表、外債變動反饋表及還本付息核準件等);

9.目標公司外債擔保文件、履約保證書情況;

10.目標公司對外擔保合同的情況,主合同的履行情況;

11.制作目標公司資產抵押、質押清單,審查主合同、抵押、質押協議及相關登記文件。

五、目標公司重大合同/協議(不包括項目/項目土地有關協議)

1.工程承包合同/施工承包合同(包括總包、分包及單項工程施工合同等) ,建設承包商(包括總承包商和分承包商)的資質證明文件及相關工程負責人的身份證明文件;

2.建筑勘察、設計、咨詢合同(包括前期可行性咨詢、造價咨詢合同等);

3.項目管理合同/工程建設監理合同以及監理公司的資質證明文件;

4.物業管理委托/承包/咨詢合同及物業管理公司/咨詢公司的資質證明文件 (如有);

5.拆遷與市政配套委托合同,并審查包括房屋拆遷許可證(如有)及繳付拆遷補償費的發票、證明在內的文件;

6.設備、材料采購合同;

7.委托代理合同,廣告合同;

8.含有特別的或義務加重條款的合同,或其他可能會導致目標公司虧損的合同;

9.并非在目標公司正常經營中達成的合同,或雙方權利義務不對等的合同;

10.被視為無效,或其條款不可執行的合同;

11.出租或承租協議、購買回租協議、賒購或分期付款購買協議;

12.與代表目標公司員工的任何工會、機構或組織達成的協議;

13.要求目標公司支付任何傭金、中介費、特許權費或類似費用的協議;

14.在合同履行過程中,任何一方當事人存在履行障礙的合同;

15.其生效需經政府授權或批準的協議;

16.有關長期投資或合作的協議;

17.目標公司或其任何業務的承包或管理協議;

18.總金額超過一定限額的合同,要求年度付款總額超過一定限額的合同(限額視目標公司具體情況確定);

19.屬于關聯交易性質的協議;

20.其它重大協議,包括已經簽署的意向書;

21.特別提示:

合同數量較多時,應從合同金額與合同性質上總體把握,重點審查可能對目標公司資產、負債、所有者權益以及生產經營產生重大影響的合同;

房地產轉讓項目,應注意審查合同中與項目轉讓有關的內容:例如合 同的合法有效性、已發生的違約情況或糾紛、潛在的違約風險和賠償責任等,是否加重了受讓方的責任,是否有損于受讓方的利益,已簽署的合同是否會對項目轉讓 產生障礙或不利影響等。盡職調查人員應做出相應的法律評估。

六、目標公司勞動人事情況

1.目標公司董事會成員及高級管理人員名單、簡歷;

2.制作與目標公司存在勞動關系的員工名單,列明總人數、員工職稱、勞動合同期限、年齡、崗位和薪酬;

3.目標公司其他工作人員清單(如借調、勞務關系等),列明姓名、工作崗位薪酬、合同期限等;

4.勞動合同(董事及高級管理人員);

5.勞動合同范本(包括臨時工、正式員工及外籍員工);

6.勞務派遣合同等其他用人文件(如有);

7.特定崗位人員對公司商業秘密的掌握情況及其與目標公司簽訂的保密協議、不競爭協議等;

8.目標公司社會保險登記以及社會保險金的繳納情況,審查是否有拖欠或未按法律規定繳納情形;

9.目標公司員工激勵計劃、員工福利方案(房屋、醫療、失業、養老金等方面);

10.目標公司管理層及員工持股狀況,認股選擇權計劃等相關文件;

11.目標公司工會的建立及運作情況,工會的相關文件(集體合同等);

12.目標公司員工手冊;

13.目標公司有關員工辭退、終止勞動關系、停薪留職、離崗退養、退休等情況的說明,以及未支付的經濟補償金等費用的金額;

14.目標公司欠付/欠繳的員工工資、經濟補償金、社會保險、住房公積金或其他與員工有關的款項清單及各項金額;

15.目標公司成立以來發生的所有勞動爭議的情況;

16.目標公司成立以來受到勞動行政監察部門處罰的情況;

17.尚未了結的勞動爭議仲裁或訴訟案件情況、相關法律文書,并審查是否存在潛在的勞動爭議。

七、目標公司的經營與業務情況

1.目標公司的主營業務、經營狀況、業績、市場情況;

2.目標公司成立以來參與的項目清單(包括項目涉及的其它各方當事人、用地和項目性質、當前狀況以及任何有關的協議或文件);

3.除房地產開發、管理業務之外,目標公司所從事的其他業務的說明,及相關的協議或文件;

4.目標公司據以與客戶開展業務的標準業務條款;

5.目標公司與客戶或承包商訂立的與標準業務條款相異的合同;

6.目標公司的經營活動是否有(或可能有)被政府管制或受相關法律、法規限制的情況。

八、目標公司稅務情況

1.審查稅務登記文件,最近三年的年度稅務報表,當前應納稅的稅種、稅率、是否享受稅收優惠政策、財政補貼,相關政府批復或文件(如有);

2.上述稅收優惠、財政補貼等政策是否合法有效;

3.稅務機關對土地和房屋方面的納稅義務或稅收減免的認定和批復文件(如有);

4.目標公司成立以來所有的納稅憑證和/或其他證明;

5.目標公司是否存在欠繳稅款情況,因欠繳稅款可能遭受何種、何程度的行政處罰;

6.目標公司受稅務部門處罰的記錄;

7.目標公司與國家和地方稅務部門之間關于解決稅務爭議的文件和往來信函;

8.其他相關文件。

九、目標公司保險情況

1.目標公司投保情況說明(如財產險、建筑工程保險、車輛保險、人身傷害險或其它保險),與之相關的所有保險合同,以及支付保險費的憑證;

2.目標公司已就上述保單提出理賠或可能提出理賠要求的所有文件;

3.已按期繳納保費的證明文件。

十、目標公司環境?;で榭?

1.目標公司項目/地塊的環境影響評估報告書、表格;

2.目標公司項目/地塊的環境影響評估報告的批復和意見;

3.目標公司各種已完工環保設施的測試報告/意見/測試證書;

4.目標公司廢物/污染物排放申請和許可;

5.目標公司廢物/污染物的排放費用收據或通知;

6.目標公司項目/地塊的環境污染測試結果報告;

7.曾受到政府環境?;げ棵判姓Ψ5那榭黽跋喙匚募?;

8.所有關于環境損害或責任的其它政府或法院報告、令狀、禁令、意見、批文、制裁、函件或任何第三方向目標公司提出索賠的文件。

十一、目標公司遵守法律法規的情況

目標公司若在以下領域(包括但不限于)未能遵守相關法律法規的相關規定:

1.獲得政府批準和許可;

2.符合審批、登記和備案要求;

3.支付稅費或服從政府的征收、征繳;

4.銀行賬戶的使用或外匯管理;

5.公司(或公司的管理人員、雇員代表公司)以任何方式向官員行賄;

6.勞動管理;

7.環境?;?;

則目標公司應就上述各項違法情況或聲稱的違法情況作出下列說明:

1.因上述違法行為或聲稱的違法行為被依法強制執行的情況,公司的潛在責任(???、補償金等);

2.對目標公司及其各項業務和資產的潛在影響(如吊銷營業執照、扣押財產等);

如目標公司聲稱不存在任何上述違法事項,應作出書面聲明。

十二、目標公司訴訟及爭議情況

1.截止至盡職調查日尚未了結的,通過協商/調解/訴訟/仲裁/行政程序向目標公司、董事或雇員提出任何請求或主張的文件;

2.對上述未了結案件的法律評估,可能的賠償數額或可能受到的處罰;

3.盡職調查日可以預見到的任何訴訟、仲裁或行政處罰的情況;

4.目標公司曾受行政處罰的情況說明;

5.針對目標公司、其董事或雇員的任何其他爭議或潛在爭議的情況說明。

十三、涉及開發項目(重點是目標項目)情況

審查內容:

1.“一書二證”:建設用地批準書,建設用地規劃許可證,建設工程規劃許可證;

2.國有土地使用權證;

3.國有土地出讓合同及動拆遷補償合同;

4.發改委立項文件或可行性方案批復;

5.施工許可證;

6.預售許可證;

7.大產權證或小產權證;

8.規劃審核意見書或規劃部門對方案的批復;

9.項目擴初的批復;

10.項目各類市政配套部門的征詢意見;

11.項目的方案文本、擴初文本或施工圖;

12.項目的地質勘探報告;

13.項目的各類驗收報告;

14.項目面積測繪資料;

通過對上述文件的審查,主要是為了解:

1.項目土地取得的來源及合法性,土地使用的時間及原始土地的價格,并結合財務調查了解土地款項的支付情況;

2.項目規劃主管部門審批的用途及各類經濟技術指標;

3.根據目標項目的進展,審查其所處階段所需的相關政府職能部門的審批文件、手續是否完整、合法;

4.若項目工程已實際開工,應了解項目工程的圖紙、辦妥開工審批手續、留存政府質檢部門出具的階段性驗收報告及工程檔案中必須的各類文件圖紙,以確保今后竣工驗收的合規性。

十四、其他

1.目標項目所在區域整體土地規劃;

2.目標項目土地規劃分析;

3.項目所在地土地平均價格、基準價格、最低限價情況;

4.項目所在地平均商品房價格情況;

5.項目開發須繳納的各項費用估算;

6.目標公司及股東的社會評價;

7.視交易具體情況,可能對目標項目轉讓有重要影響的所有文件、協議或函件。



附件二:

資產轉讓模式下的盡職調查詳細內容

一、土地文件

1.土地管理部門核發的建設項目土地預審報告書;

2.關于地塊的紅線圖/認定地界圖;

3.征地文件:

(1)市、縣人民政府做出的土地征收決定;

(2)其他征地所需的文件、資料;

(3)征地補償合同或協議(或政府做出的搬遷決定);

(4)按規定支付土地補償費,安置補助費,青苗及地上附著物補償費的情況明細(包括已支付項目及金額,應付未付項目及金額),及相關付款憑證;

(5)征地結案表。

4.土地出讓/轉讓文件:

(1)土地招拍掛相關文件;

(2)國有土地使用權出讓或轉讓合同;

(3)土地出讓金收據/土地轉讓金收據;

(4)制定取得土地使用權應支付的費用清單(包括但不限于土地出讓金/轉讓金,大市政配套費用,動拆遷費用等),清單中應包括已支付、應支付項目及各項金額,并審查付款憑證;

(5)制定取得土地使用權應繳納的稅款清單(包括但不限于契稅),清單中應包括已支付、應支付項目及各項金額,并審查已繳納稅費的付款憑證。

5.土地拆遷文件(如有):

(1)房屋拆遷許可證;

(2)委托拆遷合同和拆遷委托書;

(3)拆遷進度說明(包括但不限于拆遷協議簽署情況、實地拆遷情況、安置房建設情況及預計完工時間、回遷情況等);

(4)拆遷補償安置協議簽署情況明細表(附拆遷補償安置協議格式文本、及與格式文本不一致的協議文本);

(5)支付拆遷補償安置費用的情況明細(包括已支付項目及金額,應付項目及金額),并審查相關付款憑證;

(6)拆遷結案表。

6.土地使用權證、房地產權證和租賃登記證(如有);

7.土地規劃條件、規劃用途、使用年限等;

8.關于土地的權利障礙設置情況(包括但不限于抵押、查封)及他項權利證明和相關合同;

9.關于土地的租賃合同(包括批文和登記文件)或土地外包協議;

10.土地是否被認定為閑置土地;

11.任何其他與土地有關的、由政府部門或第三方簽發的文件或與第三方訂立的文本。

二、項目文件

1.建設項目建議書或可行性研究報告,以及發改委的立項批準文件;

2.關于項目的建設用地批準書及附圖;

3.規劃主管部門的規劃批準文件(包括但不限于建設項目選址意見書、規劃意見書及附圖、審定設計方案通知書);

4.建設主管機關對項目的審核批復;

5.相關主管部門(環保、交通、衛生防疫、人防、園林、節水、消防、文物、市政等)對建設項目的審查意見;

6.關于項目的合作開發和經營等事項的任何合同、意向書、備忘錄等文件;

7.建設用地規劃許可證;

8.建筑工程規劃許可證;

9.建筑工程施工許可證;

10.房地產開發項目手冊;

11.房地產開發項目建設條件意見書;

12.項目規劃調整的有關文件;

13.地塊、地名使用批準書;

14.項目已獲得的其他相關批文或權證;

15.項目開發建設情況說明(包括但不限于項目整體規劃、設計、工程進度、建設現狀等);

16.與項目建設有關的勘察、設計、監理、施工合同及招投標文件;

17.項目施工合同履行情況、工程款支付情況,是否有拖欠工程款的情況;

18.在建工程/ 已建成房地產的權利障礙設置情況(包括但不限于抵押、查封)及他項權利證明和相關合同。

三、不同類別房地產項目的調查重點

除土地狀況、項目審批/建設手續、建設施工情況、權屬狀況等房地產項目一般調查內容外,不同類別項目有不同的調查重點。

1.住宅項目調查重點

(1)房屋預售許可證;

(2)房屋銷售合同(范本),審查合同條款的合法及適當性,有無對出售方不利條款;

(3)房屋銷售情況說明,已經簽署預約協議/房屋銷售合同的情況,是否存在糾紛或潛在的糾紛;

(4)房屋銷售廣告合同或宣傳代理合同;

(5)房屋銷售代理合同;

(6)……

2.商業地產項目調查重點

(1)對項目周邊商業環境的調查,周邊商鋪的經營業態、經營狀況、租金水平等(業務與經營情況調查,如需);

(2)項目的物業形式分析,是否滿足受讓方計劃需要(業務與經營情況調查,如需);

(3)項目招商計劃書;

(4)項目招商合同簽署情況說明;

(5)項目招商代理協議(如有);

(6)項目招商廣告及宣傳文件;

(7)已簽署的招商合同,審查其合法有效性,是否有不適合受讓方的條款,合同修改/調整/解除條件,綜合評估受讓后對合同履行可能產生的影響,及處理方法;

(8)……

3.旅游地產項目調查重點

(1)項目運營及盈利能力調查(業務與經營情況調查,如需);

(2)是否有酒店管理合同及其他類似的管理服務合同,審查其合法有效性,是否有不適合受讓方的條款,合同修改/調整/解除條件,綜合評估受讓是否會對合同履行產生影響,及相應的處理方法;

(3)項目有關的招商/招租計劃、合同(如有);

(4)……

4.工業地產項目調查重點

(1)轉讓方與工業地產招商方(工業園管委會、開發公司等)簽署的招商協議或其他相關協議、文件;

(2)轉讓方與工業地產物業服務方簽署的服務協議;

(3)上述協議、文件的合法有效性,是否存在限制受讓或對受讓不利的條款;

(4)項目目前的建設/使用狀況,項目的規劃、設計、建設能否滿足受讓方的受讓目的和需要;

(5)……

四、不同階段房地產項目的調查側重點

1.土地使用權轉讓

項目尚未開發建設前,盡職調查應側重于項目土地情況,以及開發前期的各種審批手續:

(1)擬受讓土地基本情況及前期各項審批手續;

(2)擬受讓土地是否存在權屬糾紛,地上、地下或其空間范圍內是否有其他權利人;

(3)擬受讓土地是否存在抵押、查封等權利限制;

(4)擬受讓土地進行轉讓有無法律上的限制或障礙;

(5)擬受讓土地的規劃條件、規劃用途、使用年限、現狀等是否滿足受讓方的受讓目的和需要;

(6)土地是否簽署了租賃協議或外包協議,審查租賃期限及解約成本等;

(7)是否存在影響或阻礙受讓方按計劃使用受讓土地的其他情形。

2.在建工程轉讓

項目已經開發建設但未竣工,盡職調查應側重于項目審批及建設手續、項目建設所有相關協議,工程款支付及在建工程是否設置權利障礙等。

(1)土地情況及項目開發/建設的各項審批手續;

(2)在建工程涉及的勘察、設計、監理、招投標、材料采購、廣告發布、預售商品房、委托銷售等合同的審查;

(3)在建工程涉及所有施工合同審查,包括已經履行完畢和正在履行的合同。已經履行完畢的工程款是否結清,正在履行的工程款是否按期支付,是否存在拖欠工程款的情況及拖欠總金額;

(4)在建工程是否設定抵押、是否存在被查封或其他限制轉讓情形;

3.已建成房地產轉讓

已建成房地產項目,盡職調查應側重于項目竣工驗收情況、工程質量是否合格、是否結清工程款以及權證辦理情況。

(1)有關土地、項目開發/建設的各種手續,項目建設涉及的各類合同審查,參考土地使用權及在建工程轉讓部分;

(2)房地產項目竣工驗收資料:

單體預驗收《竣工驗收報告》;建設項目防雷竣工驗收;建筑工程消防竣工驗收;建設項目人防竣工驗收;環保驗收;建設項目規劃驗收;建設工程竣工驗收報告及竣工驗收備案表;

(3)工程款是否已全部結清,是否有拖欠及拖欠總金額;

(4)是否已經取得房地產權證;

(5)權證辦理是否存在障礙;

(6)已建成房地產是否設定抵押、是否存在被查封或其他限制轉讓情形;

(7)是否存在其他過戶障礙的情形。



附件三:

股權轉讓模式下的納稅說明

一、印花稅

1.納稅義務人:受讓方、轉讓方

2.計稅依據及稅率

計稅依據為合同記載的股權轉讓價格,稅率為萬分之五。

3.主要稅法依據

《中華人民共和國印花稅暫行條例》及其施行細則

二、土地增值稅

1.納稅義務人:轉讓方

2.計稅依據及稅率

計稅依據為增值額,即轉讓房地產所取得的收入減除規定的扣除項目金額后的余額。

扣除項目包括取得土地使用權支付的金額、房地產開發成本及費用、營業稅及附加、印花稅等。

稅率為四級超率累進稅率,見下表:

級數 增值額與扣除項目金額的比率 稅率 速算扣除

1 不超過50%的部分 30% 0

2 超過50%至100%的部分 40% 5%

3 超過100%至200%的部分 50% 15%

4 超過200%的部分 60% 35%

3.相關政策

根據國家稅務總局《關于以轉讓股權名義轉讓房地產行為征收土地增值稅問題的批復》(國稅函[2000]687號),如果一次性轉讓項目公司100%的股權,且這些以股權形式表現的資產主要是土地使用權、地上建筑物及附著物,應按土地增值稅的規定征稅。

4.主要稅法依據

《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》及其實施細則

財政部、國家稅務總局《關于土地增值稅若干問題的通知》(財稅[2006]21號)

三、個人所得稅

1.納稅義務人:轉讓方

2.應納稅所得額及稅率

應納稅所得額為轉讓財產的收入額減除財產原值和合理費用后的余額。

財產轉讓所得適用20%的稅率。

3.主要稅法依據

《中華人民共和國個人所得稅法》及其實施條例

四、企業所得稅

1.納稅義務人:轉讓方

2.應納稅所得額及稅率

應納稅所得額為企業每一個納稅年度的收入總額,減除不征稅收入、免稅收入、各項扣除以及允許彌補的以前年度虧損后的余額。

企業所得稅的基本稅率為25%。

3.相關政策

股權轉讓所得為企業股權轉讓收入扣除為取得該股權所發生的成本后的余額,不得扣除被投資企業未分配利潤等股東留存收益中按該項股權所可能分配的金額。股權轉讓所得應計入企業納稅年度收入總額,并依法繳納企業所得稅。

4.主要稅法依據

《中華人民共和國企業所得稅法》及其實施條例

《國家稅務總局關于企業股權轉讓有關所得稅問題的補充通知》(國稅函[2004]390號)

《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》(國稅發[2000]118號)



附件四:

資產轉讓模式下的納稅說明

一、契稅

1.納稅義務人:受讓方

2.計稅依據及稅率

計稅依據為成交價格,成交價格明顯不合理且無正當理由的,由征收機關參照市場價格核定。

契稅實行3%-5%的幅度稅率,山東省實行3%的稅率。

3.相關政策

非公司制國有獨資企業或國有獨資有限責任公司,以其部分資產與他人組建新公司,且該企業(公司)在新設公司中所占股份超過50%的,對新設公司承受該企業(公司)的土地、房屋權屬,免征契稅。

對國有控股公司以部分資產投資組建新公司,且該國有控股公司占新公司股份85%以上的,對新公司承受該國有控股公司土地、房屋權屬免征契稅。

4.主要稅法依據

《中華人民共和國契稅暫行條例》及其實施細則

《財政部 國家稅務總局關于企業改制重組若干契稅政策的通知》(財稅[2008]175號)

《財政部 國家稅務總局關于國有控股公司投資組建新公司有關契稅政策的通知》(財稅[2006]142號)

二、印花稅(同附件三“印花稅”部分)

三、土地增值稅(同附件三“土地增值稅”部分)

四、營業稅

1.納稅義務人:轉讓方

2.計稅依據及稅率

營業稅的計稅依據為營業額。

轉讓不動產或土地使用權的營業額是以全部收入減去不動產或土地使用權的購置或受讓原價后的余額,即僅以增值額為計稅依據。

轉讓無形資產、銷售不動產適用5%的稅率。

3.主要稅法依據

《中華人民共和國營業稅暫行條例》及其實施細則

財政部、國家稅務總局《關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》(財稅[2002]191號)

國家稅務總局《關于納稅人資產重組有關營業稅問題的公告》(國家稅務總局2011年51號公告)

五、企業所得稅(同附件三 “企業所得稅”部分)

六、城市維護建設稅及教育費附加

1.納稅義務人:轉讓方

2.計稅依據及稅率

城市維護建設稅和教育費附加均以流轉稅(房產項目轉讓業務中主要指營業稅)實際繳納的稅額為計稅依據。

城市維護建設稅稅率:納稅人所在地在市區的,稅率為7%;納稅人所在地在縣城、鎮的,稅率為5%;納稅人所在地不在市區、縣城或鎮的,稅率為1%。

教育費附加的征收比率為3%。

3.主要稅法依據

《中華人民共和國城市維護建設稅暫行條例》及其實施細則

《國務院關于修改<征收教育費附加的暫行規定>的決定》



附件五:

國有股權轉讓程序

國有股權轉讓應符合國有資產監管的特別規定及《公司法》關于股權 轉讓的規定。根據《中華人民共和國公司法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》以及國有股權向管理層轉讓等規定和相應 產權交易機構交易規則的規定,對于轉讓方而言,國有股權交易可以分為以下幾個步驟:

一、初步審批

轉讓方就本次股權轉讓的數額、交易方式、交易結果等基本情況制定轉讓方案,申報國有產權主管部門進行審批,在獲得同意轉讓的批復后,開展下一步工作。

二、清產核資

由轉讓方組織進行清產核資,并根據清產核資結果編制資產負債表和資產移交清冊。若轉讓所出資企業國有產權導致轉讓方喪失控股地位的,由同級國有資產監督管理機構組織進行清產核資。

三、審計評估

轉讓方委托會計師事務所進行全面審計。并在清產核資和審計的基礎上,委托資產評估機構進行資產評估。評估報告經核準或者備案后,作為確定企業國有股權轉讓價格的參考依據。

四、內部決策

轉讓方應就股權轉讓事宜召開股東會/股東大會,進行內部審議,形成相關的決議,并取得其他股東放棄優先購買權的承諾。

如果采取協議轉讓方式,應取得國有資產主管部門同意的批復,轉讓方和受讓方應當草簽轉讓合同,并按照企業內部決策程序進行審議。

涉及職工合法權益的,應當聽取職代會的意見,并形成職代會同意轉讓的決議。

五、申請掛牌

選擇有資格的產權交易機構,申請上市交易,并提交轉讓方和受讓方企業法人營業執照復印件、轉讓方和受讓方國有產權登記證、受讓方股東會/股東大會決議、主管部門同意轉讓的批復、律師事務所的法律意見書、審計報告、資產評估報告以及交易所要求提交的其他書面材料。

六、簽訂協議

轉讓成交后,轉讓方和受讓方簽訂股權轉讓合同,取得產權交易機構出具的產權交易憑證。

七、審批備案

轉讓方將股權轉讓的相關書面材料報國有產權主管部門備案登記。

八、產權登記

轉讓方和受讓方憑產權交易機構出具的產權交易憑證以及相應的材料辦理產權登記手續。

九、變更手續

交易完成,目標公司修改《公司章程》以及股東名冊,到工商行政管理部門進行變更登記。



附件六:

外商投資房地產的有關問題

一、外商投資房地產的相關法規、政策及規范性文件

1.國務院《指導外商投資方向規定》(第346號),2002年2月11日發布;國家發展改革委、商務部《外商投資產業指導目錄》(2007年修訂),2007年10月31日發布;

2.建設部、商務部、發展改革委、人民銀行、工商總局、外匯局《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》(建住房[2006]171號),2006年7月11日發布;

3.商務部辦公廳《關于貫徹落實<關于規范房地產市場外資準入和管理的通知>有關問題的通知》(商資字[2006]192號),2006年8月14日發布;

4.國家外匯管理局、建設部《關于規范房地產市場外匯管理有關問題的通知》(匯發[2006]47號),2006年9月1日發布;

5.商務部、國家外匯管理局《關于進一步加強、規范外商直接投資房地產業審批和監管的通知》(商資函[2007]第50號),2007年05月23日發布;

6.國家外匯管理局綜合司《關于下發第一批通過商務部備案的外商投資房地產項目名單的通知》(匯綜發[2007]130號),2007年7月10日發布;

7.商務部《關于做好外商投資房地產業備案工作的通知》(商資函[2008]23號),2008年6月18日發布;

8.國家發展改革委《關于進一步加強和規范外商投資項目管理的通知》(發改外資[2008]1773號),2008年7月8日發布;

9.商務部辦公廳《關于加強外商投資房地產業審批備案管理的通知》(商辦資函[2010]1542號),2010年11月22日發布。

二、外商投資房地產企業的設立

根據50號文的規定,外商投資從事房地產開發、經營,應遵循項目公司原則。

而根據171號文、192號文和50號文等的規定,設立外商投資房地產企業應當滿足以下條件:

1.已先取得土地使用權、房地產建筑物所有權,或已與土地管理部門、土地開發商/房地產建筑物所有人簽訂土地使用權或房產權的預約出讓/購買協議;

2.投資總額300萬美元以下(含300萬美元)的,注冊資本不低于投資總額的70%,300萬美元以上的,注冊資本不低于投資總額的50%;

3.經營范圍為普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館(飯店)、度假村、寫字樓、會展中心、商業設施、主題公園等的建設經營,或以上述項目建設為目的的土地開發或成片開發;

4.中外雙方未以任何形式在合同、章程、股權轉讓協議以及其他文件中,訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款。

外商投資房地產企業的設立程序為:

簽訂土地使用權出讓合同(轉讓合同)→向商務主管部門申請企業設 立批準→頒發一年期《外商投資企業批準證書》→向工商行政主管部門申請辦理企業設立登記,領取《營業執照》→繳納土地使用權出讓金→申領《國有土地使用 證》→換發正式《外商投資企業批準證書》→向工商行政主管部門換發《營業執照》

三、以股權轉讓、并購等方式投資房地產的要求

1.境外投資者通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業,須妥善安置職工,處理銀行債務,并自外商投資企業營業執照頒發之日起三個月內以自有資金一次性支付全部轉讓金。

境外投資者受讓外商投資房地產企業中方股權的,須妥善安置職工,處理銀行債務,并在股權轉讓協議生效之日起三個月內以自有資金一次性支付全部轉讓對價。

2.目標企業已取得《國有土地使用證》,且投資者書面保證將履行《國有土地使用權出讓合同》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》。

四、外商投資房地產企業的限制

1.商務部備案以及禁止境外貸款

經商務主管部門批準的外商投資房地產企業應及時向商務部投交檔案材料進行備案。

根據130號文,2007年6月1日及以前取得商務主管部門批準證書且通過商務部備案的外商投資房地產企業不得辦理外債登記。

2007年6月1日以后取得地方商務主管部門批準證書但未通過商務部備案的外商投資房地產企業,外匯管理局各分局不予辦理外匯登記(或登記變更)及資本項目結售匯手續。

2.經營范圍限制

(1)投資限制類房地產項目的核準:

根據《外商投資產業指導目錄》(2007年修訂),高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心等高檔房地產項目的建設、經營,屬于限制類,外商投資該等房地產項目受到嚴格控制。

根據國務院《關于嚴格控制高檔房地產開發項目的通知》(國發[1995]13號),下列項目屬于高檔房地產項目:別墅性質的高檔住宅及度假村;單位面積建筑設計造價高于當地一般民用住宅、辦公樓一倍以上的公寓、寫字樓項目;建筑標準四星級(或相當于四星級)及以上的賓館、飯店。

外商投資該等項目,按照1773號文的規定,凡總投資額在5000萬美元及以上的,由國家發展改革委核準項目申請報告,總投資額在5000萬美元以下的,由省級發展改革部門核準。

外商投資除該等項目之外的其他房地產項目,總投資1億美元及以上的由國家發展改革委核準項目申請報告,總投資額1億美元以下的,由省級發展改革部門核準。

(2)新增開發項目

根據50號文,已設立外商投資企業新增地產開發或經營業務,以及外商投資房地產企業從事新的房地產項目開發經營,應按照外商投資有關法律法規向審批部門申請辦理增加經營范圍或擴大經營規模的相關手續。

3.投資人限制

(1)嚴格控制以返程投資方式(包括同一實際控制人)并購或投資境內房地產企業。

返程投資是指一個經濟體境內投資者將其持有的貨幣資本或股權轉移到境外,再作為直接投資投入該經濟體的經濟行為。否則,將被追究逃騙匯責任。

(2)境外投資者不得以變更境內房地產企業實際控制人的方式,規避外商投資房地產審批。比如,境外投資者以受讓房地產企業股東的方式達到對房地產企業的控制。

注意,有關政策并非禁止境外投資者以變更境內房地產企業實際控制人的方式進入房地產,而是要求以該種方式投資房地產亦需要依法進行審批。

4.股權及資產轉讓限制

外商投資房地產企業的股權和資產轉讓,由商務部等主管部門嚴格按 照有關法律、法規和政策規定進行審批(審批權限及程序參照外商投資企業的設立審批及項目立項審批)。投資者應提交履行《國有土地使用權出讓合同》、《建設 用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》等的保證函,《國有土地使用證》,建設(房地產)主管部門的變更備案證明,以及稅務機關出具的相關納稅證明等材 料。

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